RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA FUNCIÓN
CONSTITUYENTE
UN TEMA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y TEORÍA
POLÍTICA
Por: Yuliana Ocampo Marulanda.
En otra oportunidad, “La responsabilidad del Estado como conquista de la humanidad”, habíamos aludido a
la trascendencia de dicha figura al ser aquella que garantiza la eficacia de
los derechos consignados en las cartas postrevolucionarias; ello, al igual que
muchos otros asuntos en esta materia, nos permiten afirmar que la
responsabilidad del Estado está estrechamente ligada al derecho constitucional
y a la teoría política.
Justamente, una de las cuestiones en las que
existe una profunda relación de la responsabilidad con dichas áreas del
derecho, es la atinente a la posibilidad de reparación por parte del Estado
cuando se efectúe un daño a un particular en ejercicio de la función
constituyente, dado que la discusión es más relevante- si se quiere compleja-
en materia constitucional y política que en el mismo derecho de daños.
En los inicios de la consagración de la
responsabilidad del Estado[1],
ésta se concibió única y exclusivamente para la administración, pues era en
aquel momento la rama del poder público que producía daños más evidentes a los
ciudadanos y que tenía mayor presencia frente a ellos. Sin embargo, en las
democracias actuales y en los Estados Sociales de Derecho que las gobiernan, es
imposible sostener que solo es responsable la rama administrativa del poder,
pues dejaría evidentemente desprotegido al individuo frente a las lesiones
ocasionadas por la administración de Justicia y el legislador, que no sobra
decir, son de constante ocurrencia, sobre todo en países como el nuestro.
En tal medida, la reducción de la inmunidad constituye uno de los avances recientes
de la teoría de la responsabilidad estatal, pues lo que se pretende es la protección
de la víctima frente a los menoscabos que le produzca cualquier entidad sin
importar la rama del poder público a la que pertenezca, de manera que en
Colombia, según los términos del artículo 90 constitucional- cláusula general
de responsabilidad- son reparables los daños que ocasione la rama
administrativa, judicial y legislativa. Es claro entonces, hasta este momento,
que todas y cada una de las entidades estatales están llamadas a responder por
los daños antijurídicos que irroguen, siempre y cuando se configuren los
requisitos para ello.
No obstante lo anterior, una de las
preocupaciones contemporáneas- sobre todo en el derecho comparado[2]-
teniendo en cuenta dicha reducción de la
inmunidad, se refiere a la
posibilidad de reparación del Estado por la función constituyente; resulta propio preguntarse ¿Es responsable el Estado por los daños que
cause en ejercicio de la función constituyente?.
En la doctrina[3] y
en la jurisprudencia, son dos las respuestas que puede encontrar dicha pregunta,
así:
1. El
Estado no es responsable: quienes se encuentran adscritos a esta teoría, aducen que
el Constituyente- tanto el derivado y con mayor razón el primario- son
soberanos, el poder máximo del Estado, la voz del pueblo, y en tal medida no
están llamados a responder por los daños que causen, pues se menoscabaría el
principio democrático.
Además de ello esgrimen que, del artículo 90
constitucional- la cláusula general- no puede deducirse la responsabilidad del
constituyente, pues allí se habla de las ramas del poder público y el poder
constituyente es anterior a ellos, es el fundador del orden jurídico.
Aunado a lo anterior, se expone que no existe
competencia por parte del Juez administrativo para juzgar aquellas actuaciones
realizadas por el poder constituyente; este argumento se ha usado
especialmente para aludir a la falta de competencia del Consejo de Estado colombiano
para analizar las conductas de la Asamblea Nacional Constituyente.
2. El
Estado sí es responsable: Para sustentar dicha tesis es indispensable la visión
actual que existe frente a los Derechos Humanos y las Cortes encargadas de la
protección de estos, Corte Interamericana de Derechos y Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
En tal medida puntualizan que, sin lugar a
dudas, el constituyente derivado- entiéndase dicho concepto en los términos
clásicos de teoría constitucional- estará llamado a responder si, en ejercicio
de sus funciones, lesiona el espíritu de la carta constitucional, pues no puede
sustituir ésta. A fortiori será
responsable si vulnera los derechos humanos y el ius cogens, ya que existirá una responsabilidad internacional por la transgresión de la
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), como efectivamente ha
ocurrido, en el caso Barrios Altos vs Perú y la última tentación de Cristo vs
Chile.
Empero lo precedente, se mantiene la duda
respecto a la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado por el ejercicio
de la función constituyente primaria, aunque es mayoritaria la visión de
mantener la conclusión precedente, así: si el constituyente primario vulnera
los derechos humanos el Estado estará llamado a responder.
Quien escribe este escrito es partidaria de
la segunda línea teórica expuesta, pues resulta incontrovertible la
revaloración de las fuentes del ordenamiento jurídico que se ha producido a partir de la
entrada en vigencia del Sistema Interamericano de derechos, ya que en últimas
la soberanía estatal y la supremacía constitucional están supeditadas al
respeto por los derechos humanos y la interpretación que de ellos hagan los
respectivos tribunales.
Así, por más que en el derecho nacional pueda
entenderse una disposición constitucional ajustada al querer ciudadano y a la
inspiración de la carta misma, no prevalecerá, a pesar de ello, sobre el
sistema de derechos, pues probablemente se producirá una condena internacional
al Estado en virtud de tal, según la línea jurisprudencial que la Corte
Interamericana de Derechos mantiene hoy. [4] [5]
Por otra parte, referimos en líneas
anteriores que este tema es una preocupación especial en el derecho comparado y
no en el derecho nacional, ya que la discusión parece zanjada por lo dispuesto
por el Consejo de Estado, quien ha asumido que no existe en nuestro
ordenamiento jurídico responsabilidad del Estado por la función constituyente,
acogiendo los planteamientos ya expuestos.[6]
Finalmente, puede evidenciar fácilmente el
lector que los argumentos a favor o en contra de la asunción de responsabilidad
por la función constituyente esbozados- como se dijo- no están propiamente
relacionados con el derecho de daños- no contemplan debates en torno a imputación,
indemnización, culpabilidad- sino que se circunscriben a asuntos de derecho
constitucional y teoría política- soberanía, supremacía constitucional, poder
constituyente y poder constituido, sistema interamericano de derechos humanos-
por lo que las respuestas y avances que se produzcan frente al tema estarán
dados, seguramente, por el cambio de las ideas políticas y constitucionales, de
allí que éstas deban ser estudiadas y revaloradas en aras de brindar aportes
trascendentes en la materia, y en particular, lograr que dicho debate se inicie
en Colombia.
[1] La doctrina reconoce que la teoría de
la responsabilidad del Estado, con los fundamentos que la conocemos hoy, nace
en Francia, a finales del Siglo XIX con los fallos Blanco y Cadot del Consejo
de Estado.
[2] En el derecho comparado, este resulta
ser un tema de gran debate, sin embargo en el derecho colombiano parece estar
resuelto por lo que no se profundiza al
respecto.
[3] Se exponen en adelante algunos de los
planteamientos en el libro “Responsabilidad del Estado por la función
constituyente el caso colombiano”, Grupo de Estudios en Derecho
Administrativo-GEDA. Dirigido por: Ramiro Pazos Guerrero. Universidad Nacional
de Colombia. http://issuu.com/gestiondeproyectos/docs/la_responsabilidad_del_estado_por_l.
[4] Se hace referencia al estado de cosas
de la jurisprudencia de la CIDH en la actualidad porque, para la autora,
existen precedentes claros de dicha postura teórica dictados por dicho
organismo, sin embargo puede evidenciarse la incursión de nuevos postulados en
el marco del sistema interamericano de justicia, en especial el que se refiere
al “constitucionalismo múltinivel” que
podrían cambiar el sentido de la línea interpretativa sostenida, pues, grosso modo, plantean la implicación
necesaria del derecho constitucional de cada Estado y el sistema de derechos
humanos. Estos nuevos argumentos son trascendentes para el ordenamiento
colombiano, pues son los que, en algún caso, podrían permitirle no ser
sancionado por las posibles leyes de inmunidad- violatorias de derechos humanos
y de los derechos de las víctimas- que se consagren, en el marco del proceso de
paz que se lleva a cabo con las FARC.
[5] Quien quiera profundizar en el tema
de “constitucionalismo múltinivel”
puede escuchar el programa Derecho a la Carta, de la Universidad Externado de
Colombia. http://www.iureamicorum.blogspot.com/2015/01/podcast-de-derecho-la-carta-no-137.html?m=1.
[6] Consejo de Estado, Sentencia
de 26 de enero de 1996. Exp: 10.243. Magistrado Ponente: Juan de Dios
Montes Hernández.
Consejo de Estado, Sentencia de 22 de abril de 2004. Exp:
12.551. Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández.
