Responsabilidad del Estado por la función constituyente. Un tema de derecho constitucional y teoría política.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA FUNCIÓN CONSTITUYENTE

UN TEMA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y TEORÍA POLÍTICA

Por: Yuliana Ocampo Marulanda. 

En otra oportunidad, “La responsabilidad del Estado como conquista de la humanidad”, habíamos aludido a la trascendencia de dicha figura al ser aquella que garantiza la eficacia de los derechos consignados en las cartas postrevolucionarias; ello, al igual que muchos otros asuntos en esta materia, nos permiten afirmar que la responsabilidad del Estado está estrechamente ligada al derecho constitucional y a la teoría política.

Justamente, una de las cuestiones en las que existe una profunda relación de la responsabilidad con dichas áreas del derecho, es la atinente a la posibilidad de reparación por parte del Estado cuando se efectúe un daño a un particular en ejercicio de la función constituyente, dado que la discusión es más relevante- si se quiere compleja- en materia constitucional y política que en el mismo derecho de daños.

En los inicios de la consagración de la responsabilidad del Estado[1], ésta se concibió única y exclusivamente para la administración, pues era en aquel momento la rama del poder público que producía daños más evidentes a los ciudadanos y que tenía mayor presencia frente a ellos. Sin embargo, en las democracias actuales y en los Estados Sociales de Derecho que las gobiernan, es imposible sostener que solo es responsable la rama administrativa del poder, pues dejaría evidentemente desprotegido al individuo frente a las lesiones ocasionadas por la administración de Justicia y el legislador, que no sobra decir, son de constante ocurrencia, sobre todo en países como el nuestro.

En tal medida, la reducción de la inmunidad constituye uno de los avances recientes de la teoría de la responsabilidad estatal, pues lo que se pretende es la protección de la víctima frente a los menoscabos que le produzca cualquier entidad sin importar la rama del poder público a la que pertenezca, de manera que en Colombia, según los términos del artículo 90 constitucional- cláusula general de responsabilidad- son reparables los daños que ocasione la rama administrativa, judicial y legislativa. Es claro entonces, hasta este momento, que todas y cada una de las entidades estatales están llamadas a responder por los daños antijurídicos que irroguen, siempre y cuando se configuren los requisitos para ello.

No obstante lo anterior, una de las preocupaciones contemporáneas- sobre todo en el derecho comparado[2]- teniendo en cuenta dicha reducción de la inmunidad,  se refiere a la posibilidad de reparación del Estado por la función constituyente;  resulta propio preguntarse ¿Es responsable el Estado por los daños que cause en ejercicio de la función constituyente?.

En la doctrina[3] y en la jurisprudencia, son dos las respuestas que puede encontrar dicha pregunta, así:

1. El Estado no es responsable: quienes se encuentran adscritos a esta teoría, aducen que el Constituyente- tanto el derivado y con mayor razón el primario- son soberanos, el poder máximo del Estado, la voz del pueblo, y en tal medida no están llamados a responder por los daños que causen, pues se menoscabaría el principio democrático.

Además de ello esgrimen que, del artículo 90 constitucional- la cláusula general- no puede deducirse la responsabilidad del constituyente, pues allí se habla de las ramas del poder público y el poder constituyente es anterior a ellos, es el fundador del orden jurídico.

Aunado a lo anterior, se expone que no existe competencia por parte del Juez administrativo para juzgar aquellas actuaciones realizadas por el poder constituyente; este argumento se ha usado especialmente para aludir a la falta de competencia del Consejo de Estado colombiano para analizar las conductas de la Asamblea Nacional Constituyente.

2. El Estado sí es responsable: Para sustentar dicha tesis es indispensable la visión actual que existe frente a los Derechos Humanos y las Cortes encargadas de la protección de estos, Corte Interamericana de Derechos y Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En tal medida puntualizan que, sin lugar a dudas, el constituyente derivado- entiéndase dicho concepto en los términos clásicos de teoría constitucional- estará llamado a responder si, en ejercicio de sus funciones, lesiona el espíritu de la carta constitucional, pues no puede sustituir ésta. A fortiori será responsable si vulnera los derechos humanos y el ius cogens, ya que existirá una responsabilidad  internacional por la transgresión de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), como efectivamente ha ocurrido, en el caso Barrios Altos vs Perú y la última tentación de Cristo vs Chile.

Empero lo precedente, se mantiene la duda respecto a la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado por el ejercicio de la función constituyente primaria, aunque es mayoritaria la visión de mantener la conclusión precedente, así: si el constituyente primario vulnera los derechos humanos el Estado estará llamado a responder.

Quien escribe este escrito es partidaria de la segunda línea teórica expuesta, pues resulta incontrovertible la revaloración de las fuentes del ordenamiento jurídico que se ha producido a partir de la entrada en vigencia del Sistema Interamericano de derechos, ya que en últimas la soberanía estatal y la supremacía constitucional están supeditadas al respeto por los derechos humanos y la interpretación que de ellos hagan los respectivos tribunales.

Así, por más que en el derecho nacional pueda entenderse una disposición constitucional ajustada al querer ciudadano y a la inspiración de la carta misma, no prevalecerá, a pesar de ello, sobre el sistema de derechos, pues probablemente se producirá una condena internacional al Estado en virtud de tal, según la línea jurisprudencial que la Corte Interamericana de Derechos mantiene hoy. [4] [5]

Por otra parte, referimos en líneas anteriores que este tema es una preocupación especial en el derecho comparado y no en el derecho nacional, ya que la discusión parece zanjada por lo dispuesto por el Consejo de Estado, quien ha asumido que no existe en nuestro ordenamiento jurídico responsabilidad del Estado por la función constituyente, acogiendo los planteamientos ya expuestos.[6]

Finalmente, puede evidenciar fácilmente el lector que los argumentos a favor o en contra de la asunción de responsabilidad por la función constituyente esbozados- como se dijo- no están propiamente relacionados con el derecho de daños- no contemplan debates en torno a imputación, indemnización, culpabilidad- sino que se circunscriben a asuntos de derecho constitucional y teoría política- soberanía, supremacía constitucional, poder constituyente y poder constituido, sistema interamericano de derechos humanos- por lo que las respuestas y avances que se produzcan frente al tema estarán dados, seguramente, por el cambio de las ideas políticas y constitucionales, de allí que éstas deban ser estudiadas y revaloradas en aras de brindar aportes trascendentes en la materia, y en particular, lograr que dicho debate se inicie en Colombia.

  

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[1] La doctrina reconoce que la teoría de la responsabilidad del Estado, con los fundamentos que la conocemos hoy, nace en Francia, a finales del Siglo XIX con los fallos Blanco y Cadot del Consejo de Estado.

[2] En el derecho comparado, este resulta ser un tema de gran debate, sin embargo en el derecho colombiano parece estar resuelto por lo que no se  profundiza al respecto.

[3] Se exponen en adelante algunos de los planteamientos en el libro “Responsabilidad del Estado por la función constituyente el caso colombiano”, Grupo de Estudios en Derecho Administrativo-GEDA. Dirigido por: Ramiro Pazos Guerrero. Universidad Nacional de Colombia. http://issuu.com/gestiondeproyectos/docs/la_responsabilidad_del_estado_por_l.

[4] Se hace referencia al estado de cosas de la jurisprudencia de la CIDH en la actualidad porque, para la autora, existen precedentes claros de dicha postura teórica dictados por dicho organismo, sin embargo puede evidenciarse la incursión de nuevos postulados en el marco del sistema interamericano de justicia, en especial el que se refiere al “constitucionalismo múltinivel” que podrían cambiar el sentido de la línea interpretativa sostenida, pues, grosso modo, plantean la implicación necesaria del derecho constitucional de cada Estado y el sistema de derechos humanos. Estos nuevos argumentos son trascendentes para el ordenamiento colombiano, pues son los que, en algún caso, podrían permitirle no ser sancionado por las posibles leyes de inmunidad- violatorias de derechos humanos y de los derechos de las víctimas- que se consagren, en el marco del proceso de paz que se lleva a cabo con las FARC.

[5] Quien quiera profundizar en el tema de “constitucionalismo múltinivel” puede escuchar el programa Derecho a la Carta, de la Universidad Externado de Colombia. http://www.iureamicorum.blogspot.com/2015/01/podcast-de-derecho-la-carta-no-137.html?m=1.

[6] Consejo de Estado, Sentencia de 26 de enero de 1996. Exp: 10.243. Magistrado Ponente: Juan de Dios Montes Hernández.

Consejo de Estado, Sentencia de 22 de abril de 2004. Exp: 12.551. Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández.