LOS "DICHOS DE PASO" NOTICIA ¿TIENEN O NO FUERZA VINCULANTE EN COLOMBIA?
Por Yuliana Ocampo Marulanda
Durante los
últimos meses, nos hemos visto bombardeados con un gran número de discusiones
atinentes a los derechos de los homosexuales y su reconocimiento o no como
familias, de cara a las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado, y reseñadas ampliamente en los diarios y noticieros
televisivos y radiales más importantes del país. Es así, como en el pasado
bimestre, el Twitter oficial del Consejo de Estado y diversos medios de
comunicación publicaron- como acontecimiento de gran importancia- que dicha
corporación, en una sentencia, había establecido el carácter de familia de las
uniones entre parejas homosexuales.
Ante la magnitud
del acontecimiento publicitado por los medios, me dispuse a buscar, y
posteriormente leer tal decisión de inusitada trascendencia, por lo que estas
palabras versarán sobre ésta[1],
previas un par de consideraciones de carácter teórico que me permitirán aclarar
algunos aspectos determinantes para la comprensión de lo que escribiré.
Lo primero que debe decirse, es que si bien Colombia se encuentra
inscrito- desde el momento de su nacimiento mismo como República- como un país
de tradición jurídica continental, cuyo ordenamiento normativo se encuentra en
mayoría positivizado, dicho criterio ha sido reevaluado para incorporar la
teoría del precedente judicial, retomada del common law, la cual otorga una importancia determinante a la
jurisprudencia como fuente de derecho.
El respetado jurista, Carlos Bernal Pulido, quien por demás resulta ser
uno de los teóricos más importantes en nuestro país en cuanto a temas atinentes
al precedente judicial, en aras de ayudar a la implementación de éste, indica
que en las decisiones jurisdiccionales existen 3 partes o elementos
diferenciables, a saber, la ratio
decidendi, los obiter dicta y el decisum.
La Ratio decidendi, constituye
la razón de la decisión, esto es, la regla de juicio creada por la
jurisprudencia que, en casos de similares situaciones fácticas y jurídicas,
deberá ser aplicado por el operador jurisdiccional, por cuanto tiene fuerza
vinculante; ésta es pues, el argumento principal que permitió al juez tomar la
decisión del caso que se puso a su consideración.
De manera contraria, los obiter
dicta, son denominados como “dichos
de paso”, esto es, todos aquellos argumentos expuestos para dar un sentido
adecuado, coherente y de enseñanza a la jurisprudencia, pero que no constituyen
en sí mismos la razón de ser de la decisión tomada, por lo cual no tienen
carácter vinculante alguno.
El decisum, por su parte, es la decisión adoptada por el juez en el
acápite resolutivo de la providencia, y que por supuesto, por tratarse de una
orden judicial, goza de carácter vinculante y obligatoriedad.
Así pues, en la
Sentencia de 09 julio de 2014[2],
se discutió la responsabilidad del Departamento Administrativo de Seguridad
(DAS), dado que un agente de dicha institución, estando en horas de no
prestación del servicio, y con un arma de dotación oficial, asesinó a un
ciudadano colombiano, sin motivo aparente. En dicha situación, se presentó como
reclamante de la víctima, entre otros, una hermana de crianza del occiso, razón
por la cual analizó el Consejo de Estado la nueva conformación de la familia en
nuestro país, y puntualizó sobre los derechos de los homosexuales lo siguiente:
“En conclusión, el matrimonio y, principalmente, la familia han dejado
de ser unas instituciones ancestrales estructuradas sobre conceptos
eminentemente biológicos y religiosos; a contrario sensu, como lo demuestra la
historia, son fenómenos o procesos dinámicos o vivientes que han evolucionado
con el paso del tiempo para transformarse o mutar en organismos sociales que pueden presentar diversas manifestaciones,
estructuras o integraciones. En esa medida, la familia podrá estar constituida
–a modo simplemente ilustrativo– por un padre y una hija, o por una madre
soltera con su respectivo primogénito, o por la tradicional decisión libre y
voluntaria entre un hombre y una mujer de hacer vida conyugal, o por la
decisión libre y voluntaria de dos personas del mismo sexo que se profesan amor
y desean realizar vida conyugal. ” (Negrillas propias).
En este punto, debemos preguntarnos entonces- en procura de identificar
la ratio decidendi de la decisión
adoptada por el Consejo de Estado- si ésta tenía o no que ver con el
reconocimiento de derechos de parejas homosexuales. A primera vista, y sin
hacer un mayor esfuerzo, puede evidenciarse claramente que en el caso precitado
no se discutía derecho alguno de dicha comunidad, pues por el contrario, se debatía
la responsabilidad del Estado y la posibilidad de indemnización de una hermana
de crianza del de cujus.
De esta manera, las exposiciones allí reseñadas sobre la inclusión de
las uniones homosexuales en dicha concepción de familia, no constituyen más que
un obiter dicta, sin fuerza
vinculante, ya que no tienen una relación directa con la decisión que se
adoptó- de reconocer indemnización a quien no tiene un vínculo de
consanguinidad pero sí afectivo con el fallecido- ni mucho menos son el
sustento principal de ésta.
En tal medida, puedo entonces concluir, que las líneas preliminares que
contemplan a los homosexuales como familia, en oposición a la literalidad del
artículo 42 de la Constitución Política de Colombia- y que constituye una de
las discusiones más álgidas en el reconocimiento de derechos de esta comunidad-
no tienen fuerza vinculante alguna, por lo que ningún colombiano podrá alegar- en aplicación stricto sensu de la teoría del
precedente judicial- como sustento de
su pretensión estas consideraciones, de modo que no son más que un bonito titular
de periódico y una manifestación política de los magistrados firmantes de la
sentencia, que por demás no deberían estos tener, en pro de mantener la
seguridad jurídica y de tomar, en la medida de lo posible- pues no puede
negarse que en este tipo de controversias existen también motivos políticos,
morales y económicos- decisiones ajustadas al ordenamiento normativo nuestro.
Paradójicamente, la ratio
decidendi de esta decisión judicial -en cuanto a la responsabilidad del
Estado por las conductas de los servidores públicos que no están en servicio-
no fue abordada o publicitada por medio alguno de comunicación, cuando
constituye una de las temáticas más complejas en esta materia; en un próximo
escrito, retomaremos pues esta sentencia, no para hablar de los derechos homosexuales
sino del Test de Rasy, que constituye
una regla retomada por la jurisprudencia de la doctrina internacional, y que en
este fallo se estudia a profundidad.
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